20080614-雜談自由軟體無償授權的侵權賠償問題

自由軟體≠免費軟體

自由軟體(Free Software)常常讓人誤會就是免費軟體(Freeware)，其實二者的意涵大為不同，自由軟體強調的是藉由開放程式原始碼的方式，讓後續得到軟體的人能夠一併得到使用、研究、修改，以及重製散布軟體的自由，而免費軟體僅是讓一般人可以免費無償取得並進行使用，使用者除了無法任意研究、修改、重製散布之外，有時候使用的期間還會受到限制。然而多數的自由軟體皆同時具有「散布者不得收取授權費用(註一)」這項特性，所以其與免費軟體之間的份際仍有相當的模糊性，但實際上自由軟體究非免費軟體，其在運作上已有許多不同於傳統的收費模式，只要收費名目不被稱為軟體授權金，且不要與授權條款其他重要規則產生衝突便可。著名的例子如華碩Eee PC以Xandros Linux Desktop搭配硬體進行販售(註二)，RED HAT收取軟體服務費用以及商標授權費用，MySQL AB運行雙重授權模式等等，都算是在無償授權的限制下進行變通，進而在營利方面獲得卓越成果的傑出案例。

自由軟體侵權數額的計算與傳統有別

既然自由軟體與免費軟體有別，其具有相當的營利可能性，那麼不當使用方面的侵權爭議亦就因應而生並被廣泛討論。就企業使用者而言，其關心的焦點在於使用自由軟體若事涉侵權會有哪些具體的風險；而就自由軟體開放社群而言，則關注有哪些法律手段可資運用，才能夠讓使用者完全服膺在授權條款的約制下共享眾人提供的程式原始碼。目前自由軟體侵權方面的風險透過幾個德、美的案例已得以一窺究竟，原則上自由軟體方面的侵權訴訟，現階段多由堅持軟體自由理念的著作權人發動，其透過訴訟為手段，迫使取用GPL授權程式碼卻未遵守GPL授權遊戲規則的企業，須一併提供其修改後的程式原始碼予產品的買受人，而此類訴訟多以假處分、禁制令此種快捷司法手續為主要救濟手段，因假處分、禁制令等司法快捷處分得以阻斷企業繼續進行產品販售，故可能對商用者衍生較大損失而產生不敢違反自由軟體授權規則的震懾效應，是以常常被視為自由軟體侵權訴訟裡起訴方得以使用的殺手金間，但除此之外，自由軟體訴訟就侵權賠償金額方面的討論則未見白熱化，以2006年Harald Welte於德國法蘭克福地方法院控告D-Link德國子公司為例，其侵權賠償金額只得三千歐元許(當時兌換約新台幣13萬元)，包括律師繕寫訴狀費、購買D-Link侵權路由器一台、還原舉証工程耗費的時間成本，以及訴訟行政程序的固定規費等，可說僅得以回收進行訴訟的基礎工本費用，而並未如同傳統一般軟體侵權案例，控訴方得以要求鉅額著作權或專利權相關的侵權賠償。

難以舉証≠無法舉証

差異的原因，在於自由軟體授權多採「無償授權」的方式釋出，而法律上對於損害賠償的修補原則在於「回復原狀」，一般得以請求的侵權費用，限於侵權行為對於權利人造成的金錢損害，以及失去的合理預期利益(註三)，故自由軟體授權在「無償釋出」的基礎之下，權利人便很難據以舉證自己蒙受了哪些金錢損失，更難以聲明自己失去了哪些金錢利益，是以現階段相關的自由軟體訴訟，興訟方提出的損害賠償僅止於訴訟工本費的還原修補，而在逾越授權範圍或是根本無權使用方面的侵害則未見填補。如此一來是否可以推論自由軟體方面的侵權效應不大毋庸擔心?倒也不是真就如此，前面提到，企業運用自由軟體並取之為產品販售時，首要擔心的應為假處分、禁制令等等快捷的司法救濟手續，這一類的司法裁定能夠阻斷產品的販售，其震懾效應不可謂之小；而在侵權賠償方面，「難以舉証」並不完全等同於「無法舉証」或是「無法聲明」，如果權利人能夠透過某些情狀據以主張所受損失能夠合理地換算成具體金額，則其仍具一定程度的賠償金額請求性。舉例來說，如自由軟體係以「雙重授權模式」釋出，則其除了無償授權的方式之外，仍同時具有併行的商業授權模式，那麼若使用者依無償授權的自由軟體授權條款取得程式原始碼，嗣後卻沒有依照授權條款預先規劃的遊戲規則並造成侵權，那麼權利人便可依其商業授權模式的收費標準向侵權者求償，因此時的侵權損害金額可依商業授權的收費標準得到合理估算，再也不是完全無法舉證。

賠償金預示條款有助於釐清侵權賠償數額的爭議

而即使軟體的釋出自始至終都是無償授權，亦不代表相關的軟體侵權完全沒有求償可能性，舉專利權的登記為例，許多公司登記專利之後並不直接依此專利權生產產品，而是將其視為公司避險的投資標的，嗣其他商業公司生產相關產品碰觸到這個專利權的保護範圍，再透過訴訟向其索要產品販售利益的一部份作為侵權賠償，此一原登記公司的專利權並不實際有任何金錢收益可得舉證，但其能夠透過被訴公司的產品收益進行賠償金額的估算，這樣的邏輯思考在自由軟體無償授權方面的賠償應亦可資類推適用，若權利人真的非常在乎軟體以自由軟體授權方式釋出後，司法救濟手段上可否較具體地要求被授權人嚴格遵守授權的遊戲規則，建議著作權人可以透過事先聲明的方式，將所欲釋出軟體涉及侵權違約後可能產生的侵權賠償金進行清楚的預示，比如標示所欲釋出軟體採用GPL3.0授權條款釋出，但若被授權人違約使用且已罹GPL3.0規定的時效期間永遠無法復權，則應賠償程式授權人10萬元新台幣的侵權賠償金。當然這樣的作法會有相當程度的反對聲浪，畢竟GPL向來的政策並不允許使用條款者增刪其任何字句，唯此類侵權賠償金預示聲明乃是退居於GPL授權條款幕後的備位型態，意即軟體的釋出及應用方面悉依GPL授權條款的相關規定，甚至侵權後的復權規定亦遵從 GPL的設計及指示，唯有在「被授權人依GPL3規定已罹於侵權無法復權的狀況下」，此時被授權人依自由軟體授權條款得到合法授權的法律狀態早已消滅，而條款內容對於侵權賠償方面的問題亦皆無所著墨，方轉而參照權利人事先公布的侵權賠償金預示聲明，可以說這般的賠償金預示聲明並未在形式上、實質上修改任何現行自由軟體授權條款的遊戲規則，而是在侵權狀態早已逸脫授權條款預先規劃的藍圖後，方才回歸尊重權利人預示主張的立場，筆者認為此種預示侵權賠償數額的作法在法理授權邏輯之下是徵而可行的。

侵權賠償金的預示數額仍須合理而正當方能為繫訴法院採認

此種侵權賠償金預示聲明的作法，邏輯推論上較偏近於雙重授權模式下的賠償金計算方式，意即軟體授權原本亦是有價，唯有在被授權人願意遵守指定自由軟體授權條款遊戲規則的前提下，方可以此自由軟體授權條款免徵授權金費用的方式得到軟體，所以原則上這個侵權賠償金的預示聲明，應由軟體的原始著作權利人方有權事先聲明，如同運行雙重授權模式之時，權利人必須完全獨占該軟體的著作權利及專利權利等，方有權以多於一種以上的授權方式將軟體授權出去，否則因軟體其中一部份的程式碼已是取自他處，則授權方式可能早就受制而不能自由選擇。而權利人在預示其無償釋出自由軟體的侵權賠償金數額之時，其實等於同時昭告被授權人一種隱性的雙重授權模式，原則上使用者乃是遵照指定自由軟體授權條款的方式取得軟體的授權，但若使用者對軟體的使用行為逾越了授權條款預設的授權範圍，則此時授權人與被授權人依自由軟體授權條款產生的授權關係終止，而轉為類比商業授權的模式，亦即以此預示的侵權賠償金數額視為商業授權模式的計費標準。當然，此類侵權賠償金的預示數額並非任由權利人坐地喊價、毫無限制的，所有的契約都須在公平互惠的基礎上訂立，若然逾越了公平原則及其他重要的法律原則甚多，則必然會為承審法院所修正，舉傳統上常見一般零售商在商店裡預示「偷竊行為照價賠償100倍」的預先聲明為例，此種作法在法律論理上已遭嚴厲批判，且若是過程操作不當聲明人亦極易觸法(註四)，理由其一是刑法上偷竊行為視為公訴罪且毋需告訴乃論，是以犯罪行為的告發、告訴，甚至歸於檢察官的起訴決定權皆事涉公益，其並不能夠容許民事上將之作為私下議價標的，再者民事上損害賠償的原則就是「回復原狀」，一般歐陸法系國家並無懲罰性賠償金(Punitive Damages)方面的相關罰則，若有，此一決定權亦必然獨掌於位居中立審判地位的司法機關，而不會任由一般民事契約私設逾越份際的懲罰償金，與前例不同的是，自由軟體侵權賠償金額的預示與告發、告訴、起訴此等公益程序無關，所以若是權利人預示賠償金額而日後果真也發生自由軟體侵權爭訟，法院承審之時應要以較高程度的尊重態度將權利人預示金額列入實際賠償數額的審酌參考基準，唯無論如何此一預示金額的訂立仍非漫無節制，所有的權利行使及契約的訂立內容仍須求其公平而合理，此乃民事法律上不可更異的核心原則。

註一：所謂「散布者不得收取授權費用」，意即以GPL等自由軟體授權條款授權予他人時，此一授權行為並不得收取權利金(Royalty)，此乃因為當代授權金費用收取的手段嚴密，甚至變像的如同賦稅制度一般逐年地對使用者進行收取，而自由軟體強調的是將使用、研究、修改、重製散布各方面的自由傳繼予後手，若然允許授權者沿用傳統類型的軟體權利金收取模式，對使用者必然產生很深的拘束力，而無法讓其得到包含研究、修改、重製散布在內的深度使用自由，所以為了貫徹自由軟體四大自由的理念，主要的自由軟體授權條款皆摒棄傳統授權金費用的收取模式，且放棄收費的領域漸漸由著作權跨展到包含專利權授權在內。但值得注意的是，並非所有授權費用的收取皆全然為自由軟體授權條款所捐棄殆盡，放棄收取授權費用主要是為了維繫軟體使用上的「自由度」，若然不妨礙自由軟體授權條款的重要運用規則，則仍可能產生其他名目的授權費用，舉例來說RED HAT版本的Linux Distribution例外的收取「商標權」授權費用，其並不違背GPL授權條款的運用規則，因為商標授權並行GPL授權條款所約束的授權內容，且若只是單純使用RED HAT版本的LINUX Desktop而不將其商標標示出來，就不會產生商標費用的課取，這就是一個收取相關授權費用的例子，雖然收取的並非著作權或是專利權方面的授權費用，但仍有此種相類的收費機制。

註二：嚴格來說ASUS並未「販售」任何自由軟體，其販售的對象乃是Eee PC的硬體，而與預載的Xandros Linux Desktop作業系統併行釋出，其販售營利的基礎雖在於硬體販售，但賣點無可置疑的是自由軟體客製化與硬體間相調配後的高度「易用性」，此亦是一種自由軟體在無法徵收授權金費用前提下，所另外發展出來的變通商業應用模式。

註三：回復原狀為各國損害賠償的通則，相關規定可參考我國民法第216條法文：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」

註四：可能觸犯的法條有我國刑法第302條規定的妨害自由罪及304條之強制罪等。